Une œuvre indisponible est une œuvre encore protégée par des droits d’auteur mais qui n’est plus disponible dans le commerce, quelle que soit l’édition ou le format. Cela peut être aussi bien une œuvre littéraire, qu’une œuvre audiovisuelle, un phonogramme, une photographie, etc.

Une œuvre indisponible peut également être une œuvre orpheline, c’est-à-dire une œuvre « dont le titulaire des droits ne peut pas être identifié ou retrouvé, malgré des recherches diligentes, avérées et sérieuses » (article L113-10 du CPI). Dans ce cas, il existe une exception au droit d’auteur au profit des institutions culturelles pour la reproduction et la représentation des œuvres orphelines après une recherche diligente dans le pays de publication (articles L135-1 et suivants du CPI).

Avec le temps, toute œuvre peut finir par être considérée comme indisponible dans le commerce. Or, ces œuvres peuvent avoir une grande valeur pour la recherche et l’éducation, ou simplement pour leur caractère divertissant.

 

Rappel historique

Le 20 septembre 2011, un protocole européen sur les œuvres indisponibles a été signé par les fédérations d’ayants droit, dont la FEE, et de bibliothèques à Bruxelles en présence de Michel Barnier.

Celui-ci a présenté des principes clés pour la numérisation et la mise en ligne de ces œuvres par les bibliothèques, à destination des pays n’ayant pas encore élaboré de projet en la matière. Il a insisté en particulier sur la nature volontaire de la négociation et la représentativité de la société de gestion collective amenée à accorder des licences et il n’a pas imposé un système juridique particulier.

En outre, il a posé des principes afin de légitimer la mise à disposition des œuvres indisponibles sur Internet et donc hors du territoire national sans le mandat explicite des ayants droit.

Entre 2008 et 2011, les éditeurs (FEE, Association des Editeurs Italiens/ AIE), les bibliothèques nationales (BNF) et les sociétés de gestion collective (IFRRO) ont participé au projet ARROW (Accessible Registry of Rights and Orphan Works in Europe) financé par la Commission Européenne dans le cadre du programme eContent Plus.

Ce projet devait contribuer à accélérer les projets de numérisation et de mise en ligne de contenus protégés en facilitant le processus de recherche diligente de l’ayant droit. En effet, il permettait d’entreprendre des recherches dans le pays de publication, à travers les différentes bases de données européennes bibliographiques et d’ayants droit (pour la France : bases Electre et du CFC pour le projet pilote).

Il permettait ainsi d’identifier plus facilement les informations relatives à l’œuvre, c’est-à-dire : son statut (domaine public, sous droit, épuisée, orpheline) et les ayants droit auxquels demander la permission de l’utiliser. Il fonctionnait grâce à un système décentralisé, c’est-à-dire basé sur l’interopérabilité et les standards, ainsi que sur le respect des différents cadres juridiques existants et des différents modèles économiques.

L’idée principale était de faciliter les procédures pour les utilisateurs, en évitant que le droit d’auteur puisse être vu comme un obstacle à la création des bibliothèques numériques.

Malgré ces initiatives, dès 2005, Google se lance dans la numérisation des fonds de bibliothèques américaines, et ce sans autorisation préalable des ayants droit. Contre cette numérisation, les éditions La Martinière assignent Google en 2006, conjointement avec le SNE et la SGDL. Le procès en contrefaçon est gagné en 2009 par les auteurs et les éditeurs, puis clôturé en 2012 par une reconnaissance par Google du droit d’auteur (voir ici pour plus d’informations).

La France crée alors le dispositif ReLIRE pour les livres indisponibles du XX^e siècle par une loi du 1^er mars 2012.

 

L’exploitation commerciale des livres indisponibles : le dispositif ReLIRE (Registre des Livres Indisponibles en Réédition Électronique)

La loi n°2012-287 du 1^er mars 2012 met en place les conditions juridiques relatives à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XX^e siècle et rend ainsi possible la numérisation de ces livres en évitant le réexamen de chaque contrat d’édition au cas par cas.

Le cadre légal :

Cette loi modifie le Code de la propriété intellectuelle (CPI) en introduisant les articles L134-1 et suivants qui aménage l’exercice du droit d’auteur sans remise en cause du principe de ce droit ni de la titularité des ayants droit moraux et patrimoniaux et prévoit que l’exercice des droits numériques sur les livres indisponibles puisse être transféré à une société de gestion collective agréée, agissant au nom des titulaires de droits. Un livre indisponible est désormais définit comme « un livre publié en France avant le 1^er janvier 2001 qui ne fait plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur et qui ne fait pas actuellement l’objet d’une publication sous une forme imprimée ou numérique ».

 

La loi et ses textes d’application (articles R134-1 et suivants du CPI) confient à :

• la Bibliothèque nationale de France (BnF) la responsabilité de créer et de maintenir une base de données, le registre des livres indisponibles du XX^esiècle (ReLIRE), publique en ligne en accès libre et gratuit, qui répertorie les livres indisponibles du XX^e siècle ;
• un comité scientifique, composé de manière paritaire de représentants d’éditeurs et d’auteurs, la responsabilité d’arrêter la liste annuelle des nouveaux titres qui venaient enrichir la base ReLire jusqu’à 2016 (arrêté du 18 mars 2013) ;
• la Société française des intérêts des auteurs de l’écrit (Sofia) la responsabilité de cette gestion collective (dernier agrément en date du 19 mars 2023) pour laquelle elle est réputée disposer d’un mandat légal afin de délivrer des autorisations d’exploitation.

 

Cependant, depuis l’arrêt du 16 novembre 2016 de la Cour de justice de l’UE (voir l’encadré ci-dessous), cette base ReLIRE a cessé d’être alimentée en nouveaux titres. A cela s’ajoute la décision de ne plus proposer de nouvelles licences entrainant le maintien du dispositif pour les seules licences déjà accordées par la Sofia aux éditeurs, lesquelles se poursuivent par tacite reconduction. La base ReLIRE permet donc à ce jour de signaler l’ensemble des œuvres en gestion collective et l’identification des œuvres faisant l’objet de licences d’exploitation délivrées par la Sofia.

Comment cela fonctionne ?

Avant le 16 novembre 2016, chaque année, à la date du 21 mars, la BnF publiait sur son site une nouvelle liste de livres indisponibles, ayant pour objet de permettre l’exploitation numérique de ces livres, sauf opposition de l’auteur, de ses ayants droit ou de l’éditeur. Une période d’opposition de 6 mois s’ouvrait alors, pendant laquelle l’auteur ou l’éditeur d’une œuvre mise sur cette liste pouvait s’opposer à l’entrée en gestion collective de cette œuvre. La demande d’opposition devait être faite alors auprès de la BnF. Toute demande éventuelle de retrait d’un titre par l’éditeur devait être réalisée conjointement avec l’accord de l’auteur.

A l’issue de la période d’opposition de 6 mois, la gestion des droits numériques des titres de la liste ReLIRE, à l’exception de ceux pour lesquels des ayants droit avaient fait opposition, est confiée à la Sofia, qui peut alors proposer 2 types de licences d’exploitation :

• Pour l’éditeur détenteur des droits de reproduction sous forme imprimée (si ce dernier est encore en activité) : une autorisation d’exploitation exclusive de 10 ans sur le territoire national est proposée par la Sofia. L’éditeur a 2 mois pour faire jouer son droit de préférence. L’éditeur qui accepte l’autorisation d’exploitation exclusive de 10 ans est alors tenu de commercialiser le livre au format numérique dans un délai maximum de 3 ans.
• Si l’éditeur détenteur des droits de reproduction sous forme imprimée ne souhaite pas bénéficier d’une telle autorisation d’exploitation exclusive, tout opérateur numérique peut demander à la Sofia une autorisation d’exploitation non exclusive sur le territoire national d’une durée de 5 ans.

Les éditeurs qui ont obtenu une telle licence d’exploitation peuvent exploiter numériquement l’œuvre eux-mêmes, ou recourir à la société FeniXX (« Fichiers des éditions numériques des indisponibles du XXe siècle ») créée par le Cercle de la Librairie, pour qu’elle prenne en charge la numérisation, la diffusion et la distribution de l’œuvre, ce qui permet de n’engager aucun frais financier.

Avant la directive 2019/790 (et son ordonnance de transposition du 24 novembre 2021) qui a apporté des modifications au dispositif ReLIRE, les licences accordées par la Sofia avaient une portée internationale. Depuis ces ajustements, s’il était décidé de proposer de nouvelles licences, celles-ci ne pourraient être conclues que pour le territoire national.

La redistribution des droits perçus par la Sofia au titre de l’exploitation de ces livres indisponibles est opérée chaque année en fin d’exercice au profit des auteurs et des éditeurs.

Par ailleurs, la Sofia utilise à des actions d’aide à la création, à des actions de formation des auteurs de l’écrit et à des actions de promotion de la lecture publique mises en œuvre par les bibliothèques, les sommes perçues au titre de l’exploitation des livres indisponibles et qui n’ont pu être réparties parce que leurs destinataires n’ont pu être identifiés ou retrouvés.

Comment retirer une œuvre de ce dispositif si l’auteur ou l’éditeur n’a pas fait opposition dans le délai de 6 mois ?

Passé le délai d’opposition de 6 mois (donc à compter du 21 septembre de chaque année), les droits numériques sur l’œuvre indisponible sont confiés à la Sofia. Néanmoins, et depuis le remaniement du dispositif ReLIRE suite à l’arrêt du 16 novembre 2016 et à la directive 2019/790, l’auteur dispose toujours d’une possibilité de demander le retrait de son œuvre de ReLIRE à tout moment, que ce soit conjointement avec l’éditeur ou non. A cette fin, il en fait la demande directement auprès de la Sofia en attestant sur l’honneur qu’il est le seul titulaire des droits numériques sur le livre (sans toutefois besoin d’en apporter la preuve). L’éditeur en revanche ne peut pas demander seul le retrait d’une œuvre de ReLIRE : il doit le faire conjointement avec l’auteur. Si cette demande conjointe de retrait est acceptée, l’éditeur a alors l’obligation d’exploiter sous forme numérique le livre concerné dans un délai de 18 mois.

Si la demande de retrait faite seule par l’auteur est validée, le livre sort de la gestion collective. L’éditeur qui s’est vu accordé la licence par la Sofia est notifié et doit mettre fin à l’exploitation dans les 3 mois à compter de la notification.

 

Arrêt de la CJUE, 16 novembre 2016, affaire C-301/15

Dans un arrêt du 16 novembre 2016, la CJUE a décidé que la loi du 1^er mars 2012 n’était pas conforme à la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001. Elle a estimé que la règlementation sur les œuvres indisponibles ne comportait pas de mécanisme « garantissant l’information effective et individualisée des auteurs ». Une simple absence d’opposition de la part des auteurs ne pouvait donc pas être entendue comme un consentement à l’utilisation de leurs œuvres. Or, la CJUE a relevé que ce dispositif sur les livres indisponibles n’entrait pas dans le champ des exceptions et limitations strictement prévues par la directive 2001/29, qui seules permettent une utilisation sans consentement de l’auteur.

Dans un arrêt du 7 juin 2017, le Conseil d’Etat français est allé dans le sens de la CJUE en désavouant partiellement ReLIRE. Même si cette décision ne remet pas en cause les contrats signés antérieurement, le système de livres indisponibles a perdu en partie les moyens de son envergure initiale.

Le Conseil d’Etat a souligné cependant que les autres dispositions du décret concernant la base de données des livres indisponibles, la gestion collective et les mesures de publicité sont parfaitement conformes au droit de l’Union Européenne. La Sofia a donc décidé de faire perdurer le système ReLIRE dans le strict respect des règles applicables pour les licences déjà accordées, mais a cessé d’attribuer de nouvelles licences sur les œuvres indisponibles.

Depuis ces deux décisions, le dispositif ReLIRE a évolué, notamment du fait de la directive 2019/790 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (et de son ordonnance de transposition du 24 novembre 2021), qui a inscrit dans le cadre des licences collectives étendues, ce dispositif national d’exploitation numérique des livres indisponibles du XX  siècle, qu’elle permet de rendre conforme au droit de l’Union européenne. En outre, l’information de l’auteur a été renforcée et le dispositif d’opposition est considérablement simplifié pour l’auteur qui n’a plus à invoquer quelque raison que ce soit, ni à démontrer qu’il a récupéré les droits auprès de l’éditeur d’origine.

 

Quelques chiffres sur ReLIRE :

Le registre ReLIRE compte à ce jour :

• 52 071 œuvres dans la liste publiée en 2013
• 39 540 œuvres dans la liste publiée en 2014
• 78 165 œuvres dans la liste publiée en 2015
• 56 438 œuvres dans la liste publiée en 2016

soit au total 226 213 œuvres.

185 maisons d’édition ont souscrit une licence exclusive d’exploitation numérique auprès de la Sofia.

La commercialisation des titres déjà confiés par des éditeurs à la société FeniXX a débuté en septembre 2015. Le catalogue des rééditions numériques compte à ce jour plus de 96 500 livres, produits aux formats EPUB et/ou PDF, et diffusés auprès du grand public et des bibliothèques par un réseau de 230 revendeurs. En contrepartie des scans « image » des livres issus des collections du dépôt légal, la société FeniXX a produit et livré à la Bibliothèque nationale des formats de fichiers spécifiques dédiés à l’indexation dans Gallica (ALTO) et pour l’édition adaptée (Daisy), et ce pour l’ensemble du catalogue qu’elle exploite. Les livres numériques commercialisés par la société sont disponibles en intégralité sur le portail Gallica intra-muros et consultables sur place par les usagers.

 

La création d’une exception au droit d’auteur par la directive 2019/790 pour l’exploitation non-commerciale des œuvres indisponibles

La directive 2019/790 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (et son ordonnance de transposition du 24 novembre 2021) a également créé une nouvelle exception au droit d’auteur au 13° de l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle, dont les modalités sont précisées à l’article L122-5-5 du même Code.

Cette exception autorise les bibliothèques accessibles au public, les musées, les services d’archives ainsi que les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique, audiovisuel ou sonore à représenter et reproduire sans autorisation de l’auteur une œuvre indisponible qui répond aux conditions suivantes :

• il doit s’agir d’une œuvre dans leurs collections à titre permanent ;
• cette exploitation doit avoir pour objet de rendre l’œuvre disponible sur un service de communication au public en ligne non commercial ;
• le nom de l’auteur doit être clairement indiqué ;
• l’œuvre doit être indisponible au sens de L.138-1 du CPI, c’est-à-dire qu’« (i) on peut présumer de bonne foi, au terme d’efforts raisonnables d’investigation, qu’elle n’est pas disponible pour le public par le biais des circuits de distribution commerciaux habituels et (ii) dont la première publication ou communication au public remonte à trente ans ou plus ».

 

À cette fin, et au moins 6 mois avant que l’œuvre soit mise à la disposition du public, ces institutions doivent transmettre, sans délai, à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle les informations (1) permettant d’identifier l’œuvre concernée, (2) sur les modalités d’opposition ainsi que (3) sur les territoires couverts et les utilisations envisagées. Ces informations sont alors inscrites par l’institution concernée sur le portail établi à cet effet.

Cette exploitation est limitée au territoire communautaire et n’est pas compensée.

Néanmoins, l’ayant droit d’une œuvre indisponible peut s’opposer à son exploitation dans le cadre de cette exception. Pour cela, il peut notifier son opposition à tout moment aux institutions concernées. Lorsque son opposition est exprimée après la réalisation des actes d’exploitation, l’exploitation doit cesser à l’égard de l’auteur dans les meilleurs délais et au plus tard dans les 3 mois suivant cette notification. Par ailleurs, cette exception ne peut être mise en œuvre que dans la mesure où il n’existe pas de gestion collective autorisant les actes d’exploitation identiques à ceux de l’exception susvisées, par des licences non-commerciales.

Une telle licence non-commerciale à destination des bibliothèques, musées, services d’archives, ou institutions dépositaires du patrimoine cinématographique, audiovisuel ou sonore n’a pas été mise en place pour le livre en France.

 

 

Sources :

• https://relire.bnf.fr/projet-relire-cadre-legal
• https://relire.bnf.fr/registre-premiere-phase
• https://relire.bnf.fr/vos-droits-auteur-ayant-droit
• https://www.la-sofia-livres-indisponibles.org/oi/editeur/login
• https://www.fenixx.fr/a-propos https://www.euipo.europa.eu/fr/observatory/awareness/ip-in-culture/out-of-commerce-works-portal